Presencia ilegal es el periodo de tiempo en el que se encuentra en Estados Unidos sin haber sido admitido o en libertad condicional o cuando no se encuentra en un "periodo de estancia autorizado por el Secretario". Se le puede prohibir ser admitido en Estados Unidos por:
- Tres años, si sale de Estados Unidos después de haber acumulado más de 180 días pero menos de un año de presencia ilegal durante una sola estancia y antes de que se inicie el procedimiento de expulsión;
- 10 años, si sale de Estados Unidos después de haber acumulado un año o más de presencia ilegal durante una sola estancia, independientemente de si sale antes, durante o después del procedimiento de expulsión; o
- Permanentemente, si vuelve a entrar o intenta volver a entrar en Estados Unidos sin ser admitido o sin obtener la libertad condicional después de haber acumulado más de un año de presencia ilegal en total durante una o más estancias en Estados Unidos.
Puede encontrar estas prohibiciones en la Ley de Inmigración y Nacionalidad (INA) sección 212(a)(9)(B)(i)(I) y (II ) (las prohibiciones de presencia ilegal de 3 y 10 años) y en la INA 212(a)(9)(C)(i)(I) (la prohibición de presencia ilegal permanente).
La jurisprudencia establece que quienes solicitan la regularización de su situación, como muchos de nuestros clientes, pueden cumplir el requisito de presencia ilegal para ser admitidos pasando un tiempo fuera o dentro de Estados Unidos.
¿Corre la barrera de los 10 años dentro de Estados Unidos?
¿Es aplicable dentro de Estados Unidos la prohibición de inadmisibilidad de 10 años del artículo 212(a)(9)(B)(I) de la Ley de Inmigración y Nacionalidad?
Sí se aplica, como ha sostenido efectivamente nuestra oficina. En un caso muy conocido, una mujer llegó a Estados Unidos en 2006 con un visado de visita y permaneció en el país hasta 2008, cuando regresó a México. A continuación, solicitó y recibió la libertad condicional humanitaria bajo INA 212 (d) (5), y fue puesto en libertad condicional en los Estados Unidos en 2013.
Cuando se convirtió en elegible en 2019, la mujer sobrepasó su libertad condicional y solicitó el ajuste de estatus. A pesar de la oposición del USCIS, ella argumentó con éxito que las personas que activan la restricción de 10 años y luego son puestas en libertad condicional en los Estados Unidos pueden curar el período de inadmisibilidad mientras están en el país. Los argumentos esgrimidos a favor de esta postura fueron los siguientes:
Cartas de opinión del Jefe del Servicio de Ciudadanía e Inmigración (USCIS)
En 2006 y 2009, el Jefe del Servicio de Ciudadanía e Inmigración (USCIS) emitió cartas de opinión en las que afirmaba específicamente que el período de inadmisibilidad INA 212(a)(9)(B) "seguirá corriendo" para un extranjero presente en los Estados Unidos tras la salida que desencadenó el período de inadmisibilidad "incluso si el extranjero es puesto en libertad condicional en los Estados Unidos... a pesar de su inadmisibilidad en virtud de la sección 212(a)(9)(B) de inadmisibilidad".
Oficina de Recursos Administrativos
La AAO ha sostenido que un solicitante de ajuste de estatus puede cumplir el requisito de presencia ilegal para ser admitido pasando tiempo fuera o dentro de los Estados Unidos. Véase In re Salles-Vaz (AAO, 22 de febrero de 2005).
En un caso, el inmigrante abandonó Estados Unidos mientras tenía pendiente una solicitud de ajuste de estatus con el USCIS tras acumular más de 180 días de presencia ilegal, lo que desencadenó la prohibición de 3 años, pero fue "readmitido" con libertad condicional anticipada para completar la solicitud de ajuste.
La AAO sostuvo que ya no estaba excluido en virtud del artículo 212(a)(9)(B)(i)(I) porque "el paso del tiempo ha creado una nueva circunstancia que hace que el solicitante quede libre de cualquier impedimento de admisibilidad basado en su presencia ilegal".
La salida del extranjero de los Estados Unidos desencadena la inadmisibilidad 212(a)(9)(B), según la INA 212(a)(9)(B)(i) y la autoridad legal relacionada. 23 I&N Dec. 905, 909; Matter of Rodarte, 23 I&N Dec. 905, 909; Matter of Rodarte, 23 I&N Dec. 90 (BIA 2006).
Sin embargo, la Ley es ambigua sobre si el tiempo de inadmisibilidad debe "cumplirse" fuera de Estados Unidos.
Las sentencias Salles-Vaz y Rodarte se refieren íntegramente al texto legislativo básico del artículo 212(a)(9)(B): el plazo de inadmisibilidad se activa con la salida del extranjero de los Estados Unidos, y la legislación no impone condiciones adicionales sobre cómo/dónde debe cumplirse ese plazo.
Mientras que el apartado 212(a)(9)(B) no se pronuncia al respecto, los apartados 212(a)(9)(A) y (C) de la INA contienen subsecciones específicas de "excepción" que establecen expresamente que la inadmisibilidad no se aplica a los extranjeros que "soliciten la admisión... antes de que el extranjero vuelva a embarcar en un lugar situado fuera de los Estados Unidos o intente ser readmitido desde territorio extranjero contiguo...", cuando el Fiscal General haya dado su consentimiento al extranjero" (énfasis añadido).
Dado que no existe un lenguaje análogo en 212(a)(9)(B), las normas básicas de interpretación de la ley llevan a la conclusión de que un inmigrante puede "cumplir" la prohibición de tres o diez años dentro de Estados Unidos.
Recursos de la Junta de Inmigración
La BIA sostuvo en una decisión no publicada José Armando Cruz, A087-241-021 (9 de abril de 2014) (que una persona que había activado la prohibición de tres años, regresó a los EE.UU. sin inspección 18 meses más tarde, y solicitó el ajuste más de tres años después no era inadmisible porque los tres años ya habían pasado.
Incluso en el caso de alguien que hubiera regresado sin inspección, la BIA consideró que el artículo 212(a)(9)(B) no exigía que el período de tres años se hubiera pasado fuera de Estados Unidos.
La BIA razonó que 212(a)(9)(B) siempre se había entendido en sus precedentes "como la creación de prohibiciones temporales de 3 y 10 años para la admisibilidad de un extranjero tras su salida de los Estados Unidos después de haber estado presente ilegalmente durante (respectivamente) más de 180 días, o 1 año o más", a diferencia de 212(a)(9)(C), que crea una "prohibición permanente".
La Junta determinó que un solicitante de adaptación "solicita la admisión", a diferencia de quienes entraron ilegalmente en el país y "solicitaron la admisión", y que las prohibiciones 212(a)(9)(B) sólo se aplican a quienes salieron "y solicitan la entrada de nuevo" dentro del período pertinente.
Según la BIA, el Congreso era consciente de la distinción entre estas expresiones porque utilizó esta última al crear la causa de inadmisibilidad para las personas que "desean o han solicitado" un visado. Aplicar las prohibiciones de presencia ilegal a las personas que regresaron a Estados Unidos ilegalmente durante el período de tres o diez años daría lugar a un "bloqueo permanente", que el Congreso no pretendía.
"Es la presencia ilegal del extranjero en los Estados Unidos seguida de su salida de los Estados Unidos lo que da lugar a la base (temporal) de inadmisibilidad, no el acto de regresar a los Estados Unidos dentro del período no en que se aplica la prohibición", dice el tribunal.
En otra decisión no publicada con hechos comparables cuatro años más tarde, la Junta de la BIA llegó a la misma conclusión basada en el mismo razonamiento: el solicitante de ajuste había desencadenado la prohibición de tres años, regresó ilegalmente dentro de ese período de tres años y solicitó el ajuste más de tres años después. José Tapia-Cervantes, A208-939-645 (21 de diciembre de 2018).
El solicitante no necesitaba pedir una dispensa, según la BIA, porque el límite de tres años ya había pasado. "A la luz de ese lenguaje confuso, así como de la luz dada sobre su significado por las autoridades y los antecedentes legislativos aquí citados, consideramos que la sección 212(a)(9)(B) de la Ley establece un impedimento temporal a la admisibilidad", declaró la BIA sin rodeos.
Como resultado, creemos en el argumento del demandado de que solicitó la admisión más de tres años después del final de su plazo de inadmisibilidad, que comenzó cuando regresó a México en marzo de 2006." Torres de Lima Neto v. Thompson, Caso No. 2:20-CV-00618-KM-JBC (D.N.J. 10 de diciembre de 2020).
El Sumario por Presencia Ilegal y Barreras a la Admisibilidad
El precedente anterior deja claro que las personas como la mujer en el caso anterior, que son solicitantes de ajuste de estatus, pueden satisfacer la barrera de presencia ilegal para la admisión a través del tiempo pasado fuera o dentro de los EE.UU..
Aunque la mujer activó el límite de 10 años cuando salió de Estados Unidos en 2008, pero habían pasado más de 10 años antes de que presentara su solicitud de ajuste de estatus, lo que hace que el plazo de 10 años no le sea aplicable.
Abogado Penalista en Hindieh Law
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